生死之战-第20部分
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2008年8月4日，杭州中级人民法院宣判，终审裁决娃哈哈商标属于娃哈哈集团所有。这一天也就是上文记载潍坊庭审的日子。
事实上杭州仲裁委员会早在一年前就已对商标归属作出裁决，但达能方面要求撤销仲裁裁决，经人民法院两审，达能这个申请被驳回了。这意味着商标最终确定为娃哈哈集团所有。但是这个并不是说娃哈哈集团“争得了”、或者“赢回了”商标，而是娃哈哈通过仲裁、诉讼这种形式，确认了商标权。国家工商总局商标局长签字的娃哈哈商标注册证上面，一直以来署的是娃哈哈集团的名字，娃哈哈商标从未旁落他人之手。
事实上引发商标之争的那个血馒头，说来竟是商标局这个行政机关的办事方式。当年达娃商标转让向国家商标局报批，根据国家工商管理总局行政规章的明文规定，不应批准；如果商标局按法律办事，给一个正式的书面文件也就是了。
但是商标局就非要打电话通知，不依法发出书面文件。
法律规定行政机关应该按照程序，给当事人出具正式、书面的东西，但是当事人要求出具，主办机关就是不肯。这个现象到现在也没有消除，而且这种事件就不断地发生在深圳、北京这些大城市。目前这些大城市的行政机关，出于各种考虑，在做出一些决定时，经常不书面回复当事人的申请，而是通过电话给个答复。在“官本位”严重的落后地区，行政机关的表现就比较“横”，敢于明目张胆作出不合法的决定。
这都是“怪现象”，是不合法的，都是向市场与法治过渡时期的产物。除了不给书面批复之外，行政机关还很会“推诿”：接到申请，稍有点麻烦，第一先劝撤，就是劝当事人把申请撤回，不惜由级别较高的领导出马做工作，态度极好，一心一意地想把当事人打发走；劝撤不成，会往别的部门、甚至本部门的下属机关、甚至本部门的其他职能处室推，非常可恶。
造成这一现象的原因可能是官僚主义、明哲保身等复杂原因，这个在此不再深究，而且这种态势近年来已多有好转；当事人记住在行政人员面前一定不要被他们的好言好语打动，坚持自己应该坚持的权利就是了；虽然一时心里不痛快，但是毕竟好过放弃权利、自食恶果。
而娃哈哈集团把商标转让给达能，报往国家商标局，商标局根据有效的法规不予批准，明明是合法的事情，当事人也心服口服，但是商标局还是没有出具一个合法有效的批文。不说十年以后出现了严重的问题，就说当年，娃哈哈想要把此事解释给达能听，也够费口舌的。
话说商标局没有给书面的回复，那么它这个驳回的具体行政行为就没有做出，其生效与否，确实是一个值得一争的问题。如果商标局早年间照章办事，给出一个符合法律程序的文件呢，达能娃哈哈的纠纷，也许就会换一种完全不同的解决方式。因为国家机关的行为，也会给远道而来的投资者一个信息，就是究竟认同不认同法律的权威。
达能明显成了一个不认同中国法律权威的企业。这可能是这个企业“本土化”的经营智慧，而且这种“本土化”完完全全地过度了。中国人都不认可的事它也敢做，中国人不得不低头的事实它还不肯低头，因为它还带着越洋而来的资本优越感呢。所以这是一个恶性循环，达能带着对发展中国家的偏见而来，最终在发展中国家的经验又放大了它这种偏见，于是导致完全的策略性失衡，成为一个中国市场大变局时代的牺牲品。
在娃哈哈初提出商标仲裁时，达能也试图在程序上反击，在北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，起诉国家工商总局，但是胜诉无望；而且如果一中院作出驳回起诉的裁定，这个裁定大约在一个月内就会出炉。这会对杭州的商标仲裁有更为不利的影响。因此与其先行得到一个不利于自己的判决，不如及早撤诉，所以达能就主动撤诉了，不失为一个明智的选择。
但是该来的毕竟要到来。萨科奇总统访华前后，杭州市仲裁委的仲裁结果作出，裁定娃哈哈商标属于娃哈哈集团。法律硬伤让达能在日趋理性的媒体面前再也抖不起气焰。
所以这是一条黄金定律：存在法律硬伤的危机公关不会产生积极的效果；任何品牌营销都必须全面衡量其法律风险。登高必跌重，如果当初达能没有大造声势，现在败的也不会这样惨不忍睹。
商标仲裁败诉了，公关公司必须在舆论上找到新的“猛料”对冲一下，这也促使了“三宗罪”的爆料。而当时是达能在总统斡旋、促成和谈的敏感时候，决策层要求强行并购合资公司，推进和谈；公关公司的反扑却与决策层的态度背道而驰。
对于宗庆后来讲呢，仲裁结果更是意义重大：本来宗庆后缺乏经验与信心，如今第一场胜利充分鼓舞了他的自信，宗庆后拒绝并购、拒绝妥协、保卫娃哈哈的决心升至顶点；更重要的是，击溃达能谎言后，娃哈哈企业赢得了美誉度，并且这个美誉度是世界性的，商标之争成为娃哈哈品牌走向世界的噱头。这个时候达能想压着宗庆后放弃娃哈哈品牌，老宗会心痛的要命。
几方面的因素综合在一起，在媒体上发起商标之争是达能自己种的孽因，最终其恶果直接导致了败局的开端。
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董事兼职：允许娃哈哈点灯 不准达能放火（1）
事实胜于雄辩
股东代表诉讼有两个系列：即娃哈哈小股东、工会诉达能董事竞业禁止系列，及达能小股东诉宗庆后竞业禁止系列。竞业禁止本来是宗庆后在国内开打、反击达能的策略，但由于达能见招拆招，头脑发热地遇到什么招数都反咬，几天之内就决意发起了宗庆后“竞业禁止”之诉。
随后两个系列的诉讼陆续作出裁决，出现了两个相反的结果——即原告起诉一胜一败：如沈阳娃哈哈诉秦鹏秦鹏被判赔40万、桂林娃哈哈诉嘉柯霖胜诉、新疆石河子法院，潍坊法院判决达能诉宗庆后败诉：其实都是娃哈哈方胜诉，达能方败诉。
记者拉着我问：为什么娃哈哈总是赢呢？
其实从战略上讲，达能起诉本身就是个错误：娃哈哈诉秦鹏可以，达能诉宗庆后诉不得。为什么呢？
这是因为“董事兼职”之诉与达娃纠纷的主要矛盾没有直接因果关系，只是娃哈哈针对“舆论迷信”的报复手段，是闲的发慌的宗庆后在国内的“对达骚扰战”、“破除舆论迷信战”。但是对于达能来讲，情况就不同。“宗庆后竞业禁止问题”，在达能斯德哥尔摩仲裁请求中是包括的，如果达能在国内亦提起了诉讼，国内诉讼会比国际仲裁先作结论。也就是说，斯德哥尔摩仲裁必须考虑中国法院对相同问题的判决，即便它不考虑国内判决，在仲裁裁决的执行环节中也会受到决定性的影响。
从案件的关键事实来讲，达能败诉的原因就很直观了：娃哈哈与乐百氏形成完全竞争关系，而达娃合资公司与娃哈哈中方所有的非合资公司在多年的合作中不可能形成完全竞争关系，有基本判断力的公众都能明白这一点。所以这一系列案件可以用“法律关系并不复杂，达能执迷不悟，代理律师只得强辞夺理”来概括。
达能方一直强调，这是宗庆后控制着合资公司与非合资公司瞒天过海，蒙骗了达能方董事。但是小学时候大家就学到一个道理，叫做事实胜于雄辩，放在诉讼中就是凡事要讲证据。宗庆后一方有两个重要的证据，一个证据是范易谋亲笔签名的“代加工协议”，这里面主要是商标授权的条款，即“娃哈哈”商标授权给非合资公司使用，同时呢，非合资公司生产产品要交由合资公司来销售；另一个证据是达能钦定的普华永道会计师事务所的历年审计报告，对非合资公司与合资公司之间的关联交易有详尽的记录。
由于有范易谋亲笔签字的“代加工协议”，又有普华永道的历年审计报告，“宗庆后瞒天过海”这个理由听起来很荒唐、说不通：范易谋代表达能集团亲笔签了一个协议，翻过脸来说不知道协议什么内容，失职如此，却仍旧稳稳坐在达能亚太区总裁的位置上，这能说得通吗？普华永道是达能在《合资合同》中指定的会计师事务所，列席达能董事会、股东会，每年审计非合资公司与合资之间的关联交易，现在达能忽然不认这个会计师事务所的结论了，这说得通吗？
于是在2008年8月4日开庭的潍坊案中，达能干脆撤回了宗庆后在大部分非合资公司任职的证据及相关诉讼请求，仅拣达娃之争开始后，因未到年终审计期而未经普华审计的非合资公司（2006年、2007年设立的非合资公司），就宗庆后在这些公司任职的行为进行追诉。
但是，错已铸成，现在主动权落到了宗庆后手里。被告代理人反问“新设的非合资公司的经营行为与之前27间非合资公司的经营行为又有什么质的不同，为什么之前的经营行为达能认可了，这种持续的经营行为到了法院达能就拒绝认可了呢？”要知道撤回证据也无法否定达能已经对非合资公司表示认可的事实，反而恰恰说明达能理屈辞穷，不得不撤回部分不利于自己的证据以混水摸鱼。
董事兼职：允许娃哈哈点灯 不准达能放火（2）
潍坊庭审侧记
达能和宗庆后和解不成，开始启动一系列的法律程序。与之相反，宗庆后要耐心得多，先详细报告商务部，一切诉讼按兵不动，一定要等政府给娃哈哈回应之后再说。商务部没想到双方经过这么长的时候竟然没有达成一致，一再向娃哈哈追问情况。而法院通知开庭——不管政府与娃哈哈的态度，达能总是占先机。
2008年8月初，我带着两个助理奔赴潍坊，新的战斗开始了。这一次，前来采访的媒体已经成熟、清醒、客观得多，他们认真地查看资料，甚至用法律用语与我对话。这次庭审非常有趣，应该说是所有达娃之争中最有意思的一个。《经济观察》报的记者特意撰写了《潍坊庭审记》，填补了达娃之争新闻形式的空白。
我们也特意加以整理，以飨读者。
潍坊案件的基本情况如下：
原告：乐维有限公司（达能子公司之一，潍坊合资公司的股东）
被告：宗庆后
第三人：潍坊娃哈哈饮料有限公司（合资公司）
简单案情：乐维公司提起股东代表诉讼，诉宗庆后违反“竞业禁止”义务，要求宗庆后赔偿110万元。
庭审一开始；是一幕“代理人争夺战”，即争夺由谁来当合资公司的诉讼代理人。争夺第三人代理权，可以算做庭审的热身战。
潍坊的庭审开始；娃哈哈潍坊合资公司的王建总经理到庭参加诉讼，坐在了第三人的位置上。但是开庭时；法官却看到另外一份授权委托书；和另一位坐在旁听席上的女律师。这位女律师声称；她接受了潍坊合资公司的董事会的直接授权；代理合资公司参加诉讼。原告律师向法官解释说；在合资公司的《合资合同》中约定；公司参加诉讼；必须由董事会决议授权；而王建总经理的出庭没有得到董事会的授权。法官将王建的授权委托书交由原告代理人审核；�
