学好用好劳动合同法-第13部分
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根据上述分析可以得知，在《劳动合同法》实施后，如果案例中的企业再与员工设定这样的违约金，就不会得到仲裁机构和法院的支持了。
应该说，《劳动合同法》的出台，结束了很多企业长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯，也会使很多企业管理者担心，如果没有违约金的震慑，员工，特别是核心及关键岗位的员工，会随意违约跳槽，从而给企业的正常生产与经营带来严重影响。我们认为，这种担心虽然可以理解，但在市场经济的今天，法律做了这样的选择和规定，企业也必须要正确面对。实际上，企业试图采用给员工设置违约金，甚至高额违约金的手段留住优秀人才，本身也是徒劳的。纵观《劳动合同法》出台之前的我国企业，大部分国有企业在劳动合同中给员工设置了提前解除劳动合同应承担的违约金。而大部分外商投资企业却没有在劳动合同中设置由员工承担的违约金。那么我们看看这些年来，优秀员工和人才的流向是怎样的呢？一个不争的事实是，国有企业人才大量流失，其中很大一部分流入了外商投资企业；而外商投资企业中的人才和优秀员工，不但没有或很少流失，而且还吸引了很多国有企业的员工加盟其中。可见，留住人才不是靠给员工设置违约金可以达到的，这一点也早已被国外发达的市场经济所印证。为了保护劳动者权益，一些资本主义国家的劳动法律早已规定，劳动合同中不得设置违约金。有了这种规定，劳动者可以充分地行使辞职权，人才流动不会受到任何限制，也有利保证了社会人力资源的优化配置，对国家和社会都十分有益。
但是，以前长期习惯于给劳动者设置高额违约金以图留住人才的企业，今后该怎么办呢？怎样扭转观念，又能采用何种办法来留住优秀员工呢？我们认为，企业留住优秀人才和员工的手段必须是市场的手段，即符合市场经济规律的手段。
（1）有竞争力的薪酬。支付合理薪酬的企业往往能吸引并且留住人才，带来较高的员工满意度、更好的绩效，有效地避免优秀员工流失。为了保持企业在产业中薪资福利的竞争性，吸引优秀的人才加盟，企业在人才市场中要经常进行薪酬调查，了解产业形态相近的其他企业在薪资福利方面的资料，以此为参数，制定薪资福利政策。
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第31节：八 无效合同（1）
（2）重视内在报酬。事实上，薪酬可以划分为两类：外在的与内在的。外在报酬主要指企业提供的金钱、津贴和晋升机会；而内在报酬则是来自于工作任务本身，如对工作的胜任感、成就感、责任感、受重视、有影响力、个人成长和富有价值的贡献等。对于知识型员工，内在报酬和员工的工作满意度有相当大的关系。因此，企业可以透过工作制度、员工影响力、人力资本流动政策来执行内在报酬，让员工从工作中得到最大的满足。
如此一来，企业减少了对薪资制度的依赖，转而满足和提升员工能力，使员工更依赖内在激励，也使企业从仅靠金钱激励员工，加薪再加薪的难题中跳脱出来。
（3）绩效引导薪酬。按绩效表现来支付薪酬，是有效薪酬体系的一条基本原则。好的薪酬计划一定是公平的，薪酬不与绩效相结合，往往是留不住人才的重要原因。一个人在自己的工作岗位上作出成绩而取得报酬后，并不仅仅关心所得报酬的绝对量，而且还会通过相对于投入的报酬水平与相关人员的比较来判定其所获报酬是否公平。目前，一些企业，特别是国有企业，仍然存在平均主义思想，表现在：在薪酬待遇和工作量方面，按现行的工资体系，同一工作岗位的老前辈薪酬待遇普遍高于年轻人很多，而工作量却明显少于年轻人，工资待遇论资历老前辈多发，工作量按辈分老前辈少干，公平原理失效。在这些企业里，优秀人员往往感觉到他们的所得与他们的贡献远远不匹配，产生一种没有被认可的心理，从而纷纷〃跳槽〃。
（4）增强沟通交流。良好的沟通不仅可以消除企业发展中的许多障碍，同时也会极大地提高员工的忠诚度和主人翁意识。而现在一些企业缺乏这种沟通的意识，他们采取的是比较专制的管理模式，仅仅是企业的最高管理者或者少数几个最高管理层的人作出决策，下属只有服从。这样就导致一些优秀员工产生逆反心理，有一种融入不到企业的感觉，从而对工作造成不良影响。如此恶性循环下去，优秀员工的积极性得不到激发，自然会产生离开企业的念头。
在市场经济中，企业要想在竞争中占得一席之地，就要吸引人才，留住人才，就必须采用积极的激励手段对待优秀员工，而用违约金这种制约手段在实践中是很难真正留住人才的。俗话说，〃留得住人不一定留得住心〃、〃强扭的瓜不甜〃，就算某些企业过去采用违约金的手段勉强留住了个别人才，但留下的这些人也很难像以往那样心甘情愿地为企业认真工作，更何况很可能还只是留住一时，过不多久，这些人还会寻找各种机会逃离企业。由此可见，用人单位只要正确运用留住人才策略，《劳动合同法》关于〃用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金〃的规定，就不会对企业人才的吸引和保留产生负面影响。
八 无效合同
1．《劳动合同法》新增的两种无效合同
《劳动法》规定了两种无效的劳动合同：一种是违反法律和行政法规的劳动合同；另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了对无效合同的规定。如表2…4所示：
表2…4《劳动法》与《劳动合同法》对无效合同的规定
《劳动法》 《劳动合同法》
第十八条下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律
约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响
其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会
或者人民法院确认。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，
使对方在违背真实意思的情况下订立或者
变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、
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第32节：八 无效合同（2）
排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，
由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《劳动法》施行的时间较长，人们对它的条款比较熟悉，在此只阐述一下《劳动合同法》新增的两种无效的劳动合同。
一些建筑公司往往设计这样一个合同条款：〃乙方（指员工）在工作期间，必须严格遵守安全操作规程。如果乙方违章操作导致自己负伤，不属于工伤，不能享受工伤待遇；甲方（指企业）也不为乙方缴纳工伤保险。〃
首先，缴纳工伤保险是法律对用人单位规定的一个强制性的义务，用人单位必须缴纳，这是用人单位的法定责任。
其次，上述条款的含义是，员工应该遵守企业的安全操作规程。如果遵守了，员工肯定不会出事；如果员工不遵守，则后果自负。这个说法表面上看是合理性的，但实际上并不合法。根据《中华人民共和国工伤保险条例》（简称《工伤保险条例》）的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也应该被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。根据这种无过失责任原则，违章操作并不影响员工享受工伤保险待遇。
但是，上述建筑公司同员工约定的劳动合同条款，一方面表示，公司不为员工缴纳工伤保险，这就排除了公司的法定责任；另一方面又表示，员工违章操作不能认定为工伤，不能享受工伤待遇，这就排除了劳动者的权利。根据《劳动合同法》第二条第二款的规定，这种劳动合同条款是无效的。
法律链接
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
摘自《工伤保险条例》
《劳动合同法》新增加的另一种无效合同是〃乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更〃的劳动合同。
案例
小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，该公司人事经理比较看好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄：〃假如我们录用你，你希望在我们公司一个月拿多少钱？〃小黄如实地说：〃我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿应聘之前，我也去过很多其他的公司应聘，有的公司愿意给我1万，有的给我1？2万，有的则给我更多，总而言之，没有低于1万的，我想我要1万你们应该可以接受。〃人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他的条件，公司可以给他月薪1万元。
但是，小黄又说：〃不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，只要给我月薪8000，并满足我的下列条件，我也可以接受：当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支给我5个月的工资，即4万元。如果答应我这个条件，我就可以跟你们公司签三年的合同。〃
人事经理听了很为难，对小黄说：〃这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元工资后，你不来上班怎么办？〃确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出这样的条件，很多公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件。小黄说：〃因为我母亲正在住院，她的病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，目前差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术，否则时间稍微一长，她可能就会有生命危险。〃
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