名案中的法律智慧-第53部分
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另外一个大法官崔诺同意首席大法官的意见，但是在法律理由上，他提出另外的思路。他觉得与其让被告承担过失的侵权行为责任，还不如让被告承担制造商的严格责任。一个产品放置于市场内、明知道使用者不经过检查就使用，那么如果产品存在着瑕疵，就会对他人发生损害。即使制造商不存在着过失，公共政策也会也要求对危及生命健康的、本身危险的瑕疵产品设立一种责任。制造商能够预料并防范危险，而公众则不能够做到。如果让受瑕疵伤害的公众承担这些伤害成本以及时间和健康的损失，那就是不合理的，这部分成本和损失应该由制造商来承担，因为他可以通过商业活动以商业成本的方式来消化这个损失。因此，应该对危险设立一般的和固定的保护措施，而制造商是提供这种保护措施最合适的人选。
这位大法官继续说，手工生产如今已经被大规模的生产所取代，大规模生产就意味着巨大的市场和运输设备，这样，生产者和消费者的关系开始发生了变化。消费者不再能够有充分的方式和技巧来检查产品的质量，往日的谨慎也因为制造商眼花缭乱的广告和市场策略而荡然无存，他们只是按照制造商的信誉和产品的商标来购买他们需要的商品。在这样的情况下，制造商就有义务在新的情况下采取更高的标准和更严格的检查措施。
本案最后的结论是：维持初审法院的判决。
在美国法中，产品严格责任原则确立于20世纪60年代。在此之前，产品瑕疵导致的人身损害，要么通过合同法中的瑕疵担保义务来补偿，要么通过侵权行为法中的过失责任来补偿。在前面的案件中，我们知道，早在1916年，卡多佐法官就处理过产品瑕疵案件，在那个案件中，他采用传统普通法过失侵权行为来处理产品责任的问题。他认为瑕疵产品存在着一种“迫在眉睫的危险”，对此，产品的制造商应该“合理预见”该危险，否则他就要承担过失的侵权行为责任。这是产品责任法早期的特征，也就是从过失侵权行为中推演出瑕疵产品的责任。在上述的案件中，首席大法官的看法基本上延续了卡多佐的观点。这个案件发生于1944年，它实际上反映了在侵权行为法体系中产品责任从过失责任到严格责任的过渡。上述案件的另外一个大法官崔诺则建议直接采用严格责任的原则，主要的理由是制造商比一般消费者有更多地知识和财力来预防危险并保护生命和健康。在1963年的另外一个案件中，崔诺大法官重申了这个观点，此后不久，美国侵权行为法重述第二版第402节就明确确立了瑕疵产品的严格责任。
应该说，这个特点在英国也是一样。在1987年《消费者保护条例》颁布前，产品责任还是遵循过失责任原则，我们提到过的那个姜啤酒案件就是一个标志。在那个案件中，阿特金勋爵确立了产品责任原则，认为制造商要对最终消费者负有注意的义务。即使在那个案件中，从法律推理的角度看，贵族院还是从过错中推演出产品责任。在这个方面，我们可以发现，姜啤酒案件既是英国过错责任的起点，也是英国产品责任的起点。这就意味着，在英国，产品责任与过错责任同源，只是到了1987年以后，为了与欧联法律一致，英国法颁布了成文法，才正式承认产品责任遵循严格责任。到现在，瑕疵产品采用严格责任，基本上已经成为世界的通利。
从我国的情况来看，80年代中期以前，我们没有现代意义上产品责任问题。1986年的《民法通则》规定了产品制造者和销售者的责任，其第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当承担民事责任。1986年4月5日，国务院颁发了《工业产品质量责任条例》。1993年2月22日全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国产品质量法》，并于2000年7月进行了修改。依照我国的《产品质量法》，产品质量之“产品”，是指经过加工、制作，用于销售的产品，“产品缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。其中的标准，既有国家标准，也有行业标准。在归责原则方面，多数学者认为我国《民法通则》和《产品质量法》采用了“无过错责任说”，司法实践中也采用了“无过错责任”，这里的“无过错责任”可以理解为严格责任。
第八部分服务性行业的严格责任
美女去做美容，美容师给美女做头部按摩的时候，用力过猛，擦伤头皮，加上使用烫发液不当，美女头皮红肿，额头起泡，头发脱落。美女状告美容院，与此同时，她去医院整容。麻醉师给美女注射局部麻醉剂里多卡因和肾上腺素，不久，美女心跳加快，最快时每分钟240次。随后心脏停止了跳动，一个半小时后死亡。美女父母状告整容医院。美容院和整容医院都要赔偿吗？如果两院都要赔偿的话，那么法律的理由应该是一样的吗？我们看下面这个真实的案件。
原告是被告美容院的常客，给她做美容的美容师叫范兰特。范兰特建议给原告烫发，原告接受了建议。在烫发的过程中，原告多次感到灼伤，范兰特每次都作了处理，但是她前额留下了水疱，头发也有脱落。皮肤专家认定她患上了皮炎，原因是烫发所使用的烫发液。范兰特称所使用的烫发液是一种叫做“烛光”的溶液，这种烫发液性质温和，但是可能损害擦伤了的头皮，以及当溶液揉进擦伤了的头皮之后会导致刺痛。他说他从原包装中取出并使用该烫发液，依照他的经验，原告刺痛感和灼烧感都是正常的反应。烫发液包装上对美容师有个标签警告，上写：“带着橡胶手套烫发。保证顾客的头发和头皮处于可以冷烫的状态。洗头前后都不要狠搓头皮。如果头皮过于柔软的，或者发现有溃疡或者擦伤，就不应该烫发。询问顾客从前的烫发经历，并确信顾客对烫发液不敏感。”原告没有看过该警告，也没有证据表明范兰特曾经问过原告从前冷烫的经历。但是事后原告四次烫发都没有出现不良反应。原告将美容院告上了法庭，初审法院作出了有利于被告的判决，理由是被告是在提供一种服务，而不是提供一种产品，上诉院撤销原判，认定被告在使用烫发液的时候承担一种默示的保证义务。此案最后上诉到新泽西州最高法院，弗朗西斯法官作出了判决。
法官首先分析了，在该案件中美容院的工作是纯粹的服务，还是产品买卖和服务的综合服务。如果被告将烫发液卖给原告，让她回家自己使用，那么就是完整的产品事故，被告要承担保证的责任。但是在本案中，被告不仅建议原告使用该烫发液，而且也在原告身上使用了该烫发液，这就增加了被告的责任。因为这个缘故，被告的行为是销售产品和提供服务的综合行为，一方面提供服务，另外一个方面提供产品，被告在确定烫发价格的时候，已经将烫发液的价格计算在内。这种情况下的顾客既是产品的消费者，也是服务的接受者。因此，该产品隐含的保证义务成立。美容院招揽顾客，就意味着它有充分的知识和技能对顾客提供服务，接受服务的顾客就合理地信赖美容院所使用的产品以及使用该产品的方式不会对她发生损害。她处于美容师的控制之下，她只是一个被动的接受者。
其次，被告将自己的服务与医生的医疗活动联系起来，而按照先例，医生对起服务只承担过失的责任，而不是严格的责任。为此，法官区分了美容师—顾客的服务与医生—病人的服务，并认为前一种关系可以适用一种严格的责任，而后者只承担一种过失的责任，理由是前者是一种商业的关系，而后者是一种职业活动关系。美容师做广告和从事非职业活动，而医生不招揽顾客和按照自己的判断给病人治病。而且，医生的治疗活动从来都不是一门精确的科学，都不能够准确地判断和完美地治疗，他们是按照病人的状况和他们的经验。因此，不能够给类似医生这样的职业者确立一种严格的责任，而只能够给他们确立一种过失的责任。从这个意义上讲，美容院的服务并不具备这样的性质以及社会福利的功能，被告应该承担一种严格的责任。最后的结论是：维持上诉院的判决。
早期的产品责任仅仅局限在食品和私人产品，后来扩展到几乎所有的产品；早先的产品责任仅仅局限在产品的制造商，后来又扩展到供货商、分销商、批发商和零售商；早期的产品责任仅仅局限于产品本身，后来的发展扩展到产品的附带产品。产品责任范围的扩张提出来的一个问题是：服务性的行业是否会适用一种严格责任？上述的这个案件就这个方面的一个名案。在这个案件中，染发液的瑕疵，是一种产品责任，美容院将这种产品用在顾客头上，就是一种服务。瑕疵产品发生严格责任，我们在前面的案件中已经设计，而这个案件提出的不同问题则是：服务行行业提供的瑕疵服务是否可以适用严格责任？在这个案件中，一种大法官认定被告提供的服务同时包含了瑕疵产品和瑕疵服务，并肯定了瑕疵服务也可以像产品责任那样适用严格责任。如果被告的活动是兼有服务和买卖性质的活动，那么被告就可能承担瑕疵担保的义务，也就是要承担一种严格的责任，这就是本案提出的一项规则。
虽然一部分法律学者提出纯粹服务业也存在严格责任的可能，并呼吁对服务瑕疵确立严格的责任，但是在实践上，并没有太大的进展。对于一些服务业，法官采用了严格责任，比如1977年，英国有一个贵族院判定的案件。在这个案件中，建筑公司按照建筑师的方案建造了一栋楼房，建筑公司没有将地基挖到足够的深度，结果房屋出现了瑕疵。法官把责任延伸到了销售商、出租人、建筑师、建筑人和地方当局。1972年英国的《瑕疵房屋条例》明确规定，建设人、分包商，建筑师和其他职业性人员要承担三个方面的责任：工作负责，材料合适和适合人居住。如果出现了瑕疵，就可以适用严格责任。
另外的一些纯粹服务业则不适用严格责任，比如医疗和律师服务。这个问题，我们曾经在医疗失当的案件中提到过，医师、律师和巫师工作有他们的特殊性，他们的专业不是严格意义上的科学，更多的是经验和判断。如果我们不能够用公式和函数表达出标准的医生治疗方案或者律师程式，我们就不好判定医生或者律师的服务存在着瑕疵。另外，从传统意义上看，医师和律师的服务不是一种纯粹的商业活动，而是带有社会公共福利的性质，医生的口号是“救死扶伤和人道主义”，律师的口号是“除暴安良和法律援助”。虽然今天的医生和律师的道德标准已经比不上他们的先辈，但是，这两个行业的公共福利精神仍然在“灵光闪现”，职业的传统随着历史的沉淀，还是保留了下来。以此标准来分析我们开头假设的案件，那么，美女诉美容院一案，可以让被告承担严格责任，而美女家属诉
