九人:美国最高法院风云-第53部分
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斯蒂文斯的这一无私决定充分显示出他的智慧。奥康纳显然是格鲁特案多数方中立场最摇摆不定的一员，如果斯蒂文斯决定由自己来撰写多数意见——就像许多大法官在类似情况下做的那样——他很可能会最终失去奧康纳那一票。相比之下，斯蒂文斯关注的是问题本身，并不在意个人得失，他不会像某些大法官那样，把重要案件的多数意见撰写权搛在手里不放。更重要的是，斯蒂文斯深知，一种司法理念要想在最高法院成为真正的胜者，可能需要耗上很长时间，有时甚至长达几十年光阴。1986年，斯蒂文斯曾在鲍尔斯诉哈德威克案中撰写过一份措辞强硬、却鲜为人知的异议意见，该案多数意见支持乔治亚州对同性鸡奸行为进行刑事处罚。（哈里·布莱克门在本案中撰写的那份词藻华丽的异议意见吸引了人们更多关注。）但是，到了 2003年，最高法院终于通过劳伦斯案的判决推翻了鲍尔斯案，由肯尼迪撰写的多数意见，很大程度上参照了斯蒂文斯17年前撰写的那份异议意见。因此，基于岁月赋予自己的智慧与经验，斯蒂文斯把格鲁特案——布什诉戈尔案以来最重要的案件——的意见撰写权交给了奥康纳。
尽管奥康纳的法官助理们替她拟出了意见初稿，但奥康纳的意见总是具有独特的风格或曰反风格。奥康纳从来不会像肯尼迪那样矫揉造作，在判决书里来上一段诸如“个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘的概念进行自我界定的权利”之类的话语；也不会像斯卡利亚那样，在反对某种观点时，强烈表示“没有一个人能够容忍”。她撰写的意见，向来是首先罗列事实，经常还列举若干细节，再归纳相关法律，继而将法律适用于事实。对奥康纳来说，判决结果始终比修辞重要。通常，她都喜欢以一段提纲挈领、切中要害的话作为开场。在格鲁特案的判决意见中，这段话是这么写的：“本案要求我们判断，密歇根大学法学院在录取程序中考虑学生族裔因素的行为是否违法。”
奥康纳在格鲁特案中的意见明显有一个参考范本——鲍威尔在巴基案中的表述。她详细叙述了密歇根法学院的录取程序，申明该校董事会致力于在各方面推动多元化，而非局限于“种族与民族问题”。奧康纳认为，密歇根大学的确把少数族裔学生作224 为一个“关键群体”，但“衡量这一关键群体的并非数字、比例，或数字、比例的范围”，正如下级法院判决认定的那样，“法学院的录取方式与鲍威尔大法官在巴基案判决意见中认可的哈佛模式‘本质上是相同的’。”奥康纳最后归纳了鲍威尔的判决意见，指出他“认为大学对种族背景的考虑，只能是为一种利益：‘保持学生群体的多元化。’”
关于“多元化”是不是一种“迫切的州利益”这一问题，奥康纳确信校方对此完全可以自主判断，无需法院进行指导，因为“大学在我们的宪法传统中占据了特殊地位”。这一推论并不是在向教育机构致敬，而是奧康纳的一贯作风，她向来希望法院判决能够保持克制，适可而止。她可以尽力认可大学中的种族平权措施，但绝不能容忍种族优惠政策在其他方面任意适用，如雇用或合同领域。
奥康纳接着转向言词辩论中的一个突出话题——来自退役军官们的“法院之友”意见书。奥康纳给予卡特·菲利普斯的这份意见书罕见的高规格待遇，在判决意见中原文引用了其中不少段落：“为履行相应职责，‘军方必须招募一支受过良好训练与教育的高素质军官队伍，只有在录取时秉持种族多元化标准，才有可能形成一支种族多元化的军官队伍’。”在递交意见书之前，菲利普斯曾担心最高法院觉得军事学院与法学院存在很大区别，进而认为把二者相提并论是不适当的。但奥康纳却反其道而行之，在再次援引意见书原文的同时，她写道：“我们同意‘只需稍加分析即可得出推论，我们国家其他需要对申请者进行严格筛选的机构，应当在严格选拔的同时，注重多元化的保持’。”
综合言词辩论与奥康纳的意见情况可以看出，退役军官提交的“法院之友”意见书在本案中发挥了至关重要的影响，甚至可以说是最高法院历史上影响最大的一份意见书。与之形成鲜明对比的是，奥康纳很鄙视布什行政分支提交的意见书。她尊重政府首席律师奥尔森本人，但把他起草的那份意见书看成一份政治性文件，是那个正与她日渐疏远的行政分支的产物。
奥康纳的助理起草的初稿，并没有提到她问马奥尼的最后一个问题——种族平权措施应当何时停止实施？奥康纳认为，种族优惠政策不能无休止地延续下去。但是，谁能定下一个确定的时间表呢？
在最高法院的22年光阴中，许多重要案件都是由自己投下决定性一票，奥康纳当然拥有足够强大的自信，这一次，她决定直接在判决意见中设置一个时间限制。她让助理在初稿中加入这么一句话：“人们曾为使高等院校学生群体更趋多元适用过种族优惠措施，鲍威尔大法官曾在判决中认可这一做法。如今，25年过去了。与那时相比，拥有优秀成绩与较高分数的少数族裔申请人正越来越多。我们希望，在未来25年之内，种族优惠政策将逐步失去适用之必要。”
强迫人们接受一个期限，此举既可能是奥康纳的一大败笔，也可能是其判决的一大亮点。谁都知道，奥康纳是“审判席上的立法者”，尽管这是布什这类保守派对能动主义大法官们的责难。结合宪法的含糊规定，她居然推导出一个最后期限，而不仅是什么法律规则。对斯卡利亚和托马斯这样的宪法原旨主义者来说，这简直就是赤裸裸的司法扩张。即便是那些既非原旨主义者、又非保守派的人士，也对奥康纳的判决深感疑虑。一位非民选的法官有什么权利给整个社会强加上如此详细的一个规则？既然相关实践25年后就会违宪，那干嘛不现在就宣布它们非法？
“无论多数方找出什么证据，以证明黑人与白人学生的身份差距在某一段时间内会缩小乃至消失，他们都不应当也不可能确立一个时间期限，”托马斯在他的异议意见中写道，“包括最高法院在内，没有人能够保证，高等院校内的种族差别会在25年内消失。最高法院也不会因为种族差别缩小，就宣布种族歧视只在25年内属于违宪行为。”更重要的是，如果奧康纳可以在种族平权措施议题上作出立法性质的判决，她为什么又要阻止其同僚在其他领域进行类似尝试呢？答案当然是，在这种情形下，能够左右法官判断的，只有他或她的良心与理智。
或许，这也是奥康纳此刻最好的辩护理由。在种族平权措施问题上，奥康纳给出了一个结果，也达成了一项妥协，这正好被绝大多数美国人所接受。杰出的政治本能使得她一直依循温和中间派路线行使权力，而这一权力也从未正式受限。其实，奥康纳从一开始就认为，25年的种族优惠政策实施期恰到好处。这一想法可能会让最高法院历史上的大法官们深感不安，甚至包括与她同时代的同僚们，但她还是义无反顾地行使了权力，宣布了 25年的最后期限。她的司法路径或许在理论上无法自圆其说，但在实践中始终游刃有余。
保守派在密歇根大学两起案件中再次受挫。肯尼迪在格鲁特案中撰写了一份单独意见，像鲍威尔在巴基案中一样，他声称自己赞同在录取程序中考虑种族因素，但密歇根大学法学院的录取程序看起来确实很像定额录取，所以他无法给予支持。关于是否应考虑种族因素这一问题，甚至连伦奎斯特也回避就此表态。只有斯卡利亚和托马斯两位大法官直截了当地宣称，任何在录取程序中考虑种族因素的做法都是违宪的。
托马斯或许是全国最著名的种族平权措施获益者。他却撰写了一份充满激情的意见书，大肆抨击这一措施。他援引自己的偶像弗里德里克·道格拉斯的话，写道：“黑人需要的不是善行、不是怜悯、不是同情，只是公平而巳。美国人民总是急着想知道该做些什么……我所希望的是，给他一个机会，让他用自己的双腿站起来！别去管他！”尽管话语间气势汹汹，但谁都知道，托马斯的意见不过是种边缘观点——在最高法院内部如此，在全国范围内亦然。
布什诉戈尔案之后，肯尼迪与奥康纳都逐渐左倾，这一趋势在格鲁特案后愈发明显。连伦奎斯特本人都打算让自己一手发起的联邦主义革命关门大吉，他亲自撰写了内华达州诉希布斯案（Nevada v。 Hibbs）的法院意见，该案判决支持了国会1993年通过的《家庭与医疗假期法案》（Family and Medical Leave Act），它是克林顿行政分支的重要成就。
随后，在一系列复杂案件中，最高法院违背布什行政分支的意愿，先后推翻了州与联邦的《刑事量刑准则》（Criminal Sentencing Guidelines）。最高法院还以6 ： 3的票数推翻了《预防儿童色情法》（Child Pornography Prevention Art），该法允许对制造或持有“虚拟”色情制品的行为定罪，哪怕一些图片是电脑合成的。同时，在几起重要的刑事案件中，最高法院也支持了被告一方，并推翻了相关有罪判决。
2000年后，布什诉戈尔案的多数方——伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯——仿佛巳经完全控制了最高法院，但事实却并非如此。他们的联盟正在分崩离析。在2002年开庭期，布什诉戈尔案中的多数方只在14起案件中的5起形成了 5 ： 4 的判决；在2003年开庭期，是19起中的9起；到了 2004年开庭期，则是22起中的4 起。最初，是布什诉戈尔案的遗产把奥康纳与肯尼迪推向了自由派那边；后来，就是布什行政分支自身的所作所为了。
1988年，奥康纳被诊断出患有乳腺癌，她坚持在周末治疗，避免耽误平日上班时间。尽管随后做了乳房切除手术，她也只请了两周假，即返回最高法院照常上班。
第18章 “我们行政分支不会这么做”
2003年春，伴随美军在伊拉克的凌厉攻势，布什行政分支在军事上的自信也达到顶峰，虽然最后的事实表明，所有的一切不过是昙花一现。格鲁特案一个月后，总统乘战机从圣迭戈海岸出发，降落在林肯号航空母舰上，并在一幅写有“任务完成”的标语下向欢呼的人群发表了热情洋溢的演说。几乎从那一刻起，幸运之神就不再青睐美国了，伊拉克的局势开始急转直下。游击队和叛乱者杀死了 3000多名美军士兵。成千上万伊拉克人也死于非命。选举进行了，宪法通过了，新政府也成立了，但美国在伊拉克仍然举步维艰。就在战局趋向恶化之际，反恐战争引发的第一批官司也陆续被送至最高法院。这些案件发生在加勒比海岸一个如诗如画的地方地域，也就是后来举世闻名的关塔那摩湾。
1898年，美国与古巴军队将西班牙人逐出古巴，美军从此在古巴南岸保留了一块 45平方英里的驻地。根据美古两国1903年签署的条约，美国开始正式在此驻军，并承诺每年支付4085美元租金。时至今日，美国政府每年仍坚持向古巴政�
