法律的经济分析-第79部分

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　　即使在这种情况下，揭开公司的面纱仍可能不是最佳的选择。允许侵权受害人取得股东的财产会对股东产生额外的风险，而风险增加对厌恶风险的人来说是一种现实成本。虽然公司可以为其侵权风险购买保险，但这对有限责任还不是一种完全满意的替代性选择。经理人员们可能没有进行适当的保险；保险公司可能由于种种原因而拒绝或无力向被保险人支付侵权裁定所决定的损害赔偿（例如，可能是保险公司破产而无偿付能力）；特定侵权可能并不包括在保险单的保险范围之内。所有这些听起来好像是模糊不清的——但一旦所发生的事故不是汽车碰撞而是核反应堆事故或石棉引起的肺病，那么问题就可能更严重了。而且，如果公司有许多股东并且股票经常转手，那么揭开公司面纱就是一种行政管理的恶梦。因为那时人们必须决定哪些股东负有责任（那些侵权发生时拥有股票的人，那些作出侵权判决时拥有股票的人，还是其他时间拥有股票的人？）和如何在有责任的股东群众中分配责任。　　　　
　　一种可代替揭开公司面纱的选择是，要求任何从事危险行为的公司依其侵权责任程度的最高合理估计而向有关当局提供担保。由此，股东可以得到保护（在什么意义上？），事故成本也可以内在化。　　　　
　　2．另一个更重要情况是揭开公司面纱的正当理由，即单独公司成立会使债权人产生误解。如果各公司都被允许声称有很大的财产来偿还债务人的贷款，而实际上他们并没有那么多的财产，那么其结果就增加了债权人为确认与其进行交易的公司的真实信贷价值而必须承受的成本。　　　　
　　事实上，虚假陈述（misrepresentation）是法院用以决定是否应揭开公司面纱的主要依据。确实，法院往往将揭开公司面纱的准则看作债务公司是否仅仅是一个代理人，是否改变了自我面目，或是否改变了股东的媒介，并考虑债务人是否遵守了公司的程序（如举行董事会会议）和是否已进行不适当地资本化。但法院在运用这一检验标准时通常要问的是，股东是否参与了经营，是否作了陈述，是否可能欺骗债权人相信债务人拥有大量的财产（比实际拥有的多）并且股东是真正的债务人。有些法院已明确地采用虚假陈述原理以决定是否要揭开公司的面纱。“改变自我”这种检验是在用未经证实的假定在辩论，公司的媒介或代理特征是不相关的，对公司程序的遵守是一种挑剔的考虑，对资本化不足的关注也是不恰当的：新成立的企业往往是资本较少，而正是这样这些公司的股东才最需要有限责任来引导他们从事冒险的投资事业，这既是由于大部分的新企业都失败了，又是由于对这些企业进行投资的人往往是财力不大。向新的或资本不足的公司贷款的人可以要求股东同意为公司债务担保；如果他们没有这样做，法律就不应该为他们从火中取栗，除非公司对其财务能力作了虚假陈述。　　　　
　　股东常常为公司而非个人，而且这看起来以风险转移政策为基础的有限责任原则不应适用于这种情况。如果一母公司要对其子公司的债务负责，那么即使母公司股东对责任承担的风险要比子公司享受有限责任时大，但它仍只限于其对母公司的投资并可以通过拥有多样化自有资本有价证券组合而进一步减少风险。　　　　
　　我们必须将公众持股公司（许多股东进行正常的股票交易）与非公众持股公司（股东很少，没有股票交易市场）区别开来。假设A·史密斯先生要想对一采矿企业投资，但他的全部财产（除他准备对采矿业进行投资的财产外）都已被投资在他自己为唯一股东的广播电台公司了。如果他组成一个新公司经营采矿业，而且如果对附属公司的财产进行股权联合以清偿附属公司债权人的债权，那么史密斯先生就使其全部财产冒采矿业的风险。在这种情况下，揭开公司面纱以取得附属公司财产与揭开公司面纱以取得个人股东的财产就没有差异了。　　　　
　　但当一家公众持股的大公司通过其全部为人所有的附属公司从事经营时，我们还在决定什么财产才能清偿债权人请求而将这些附属公司看作一个独立的实体，这可能是极端虚假的。问题是不是这样，我们可以将企业分成两组来评估：一组为与业务无关的企业，一组为与业务有着密切关系的企业。在第一组中，由于母公司利润的最大化要求每一附属公司的利润都应最大化，所以每一附属公司的财产、成本等应与它们在独立时一样。事实上，共同所有人可能会采取措施掩盖和歪曲其不同企业的相对利润率，而其方法之一是以任意利息率在企业间配置资本。但并不是全部的所有人通常都采用这种方法，因为这种方法减少了适用于共同所有人管理其不同公司的效率信息，从而产生了很高的成本。滥用公司形式的最大危险发生在小企业情况下，作为独立的利润中心的子公司的运营是不太需要保证有效率管理的，但个人投资者在有限责任公司分支机构的利益使投资者有兴趣保持非分支机构公司的有限责任。这就是我们的A·史密斯先生例证。　　　　
　　即使附属公司的业务活动是密切相关的——如它们生产互补商品——每一公司在正常情况下也仍然是作为一个独立利润中心在经营，其目的就是保证其总体利润最大化。在共同所有权节省大量成本的情况下，正如附属公司在不同生产流程生产同一产品一样（参见10．7、14．1），这两个公司的管理就不同于两个从事同样业务的独立公司的管理；它们的经营将比独立公司的经营更为一体化。但如果由于这样的公司的效率更高，而使我们要通过向它收回其非合并竞争者仍享有的特权，以此来达到惩罚它的目的，这是不公正的。而且，也是在这种情况下，共同所有人会竭力避免使之更难评估各公司业绩的公司间进行转让（转让方法是扭曲各企业的利润率）。这就是以下事实的原因：纵向一体化企业一个部门向另一部门“出售”其产品的价格通常是该产品的市场价格（由于进行与市场交易相对的企业内交易，有了一些成本节约），而不是旨在牺牲其他部门的利润，从而增加一部门利润的任意转让价格。　　　　
　　一组从事相关业务的附属公司和一组从事大量无关业务的附属公司之间的重要区别，不在于第一组公司的行为与从事相同行业的非联营公司的行为有何不同，而在于与有相关业务的一组附属公司进行交易的债权人更可能被诈斯而认为他正与一单一公司进行交易。例如，假设一个银行控股公司建立一个子公司投资房地产业；控股公司给子公司起的名称与其银行业子公司的名称很相似，且房地产公司在银行租用了办公场所，其办公室看起来好像是银行的办公室。没有经验的债权人以优惠的条件贷款给房地产公司，因为它合理地认为房地产公司是由银行经营的。在这种情况下，阻止（即禁止）银行控股公司（甚至是银行本身）否认贷款人向其提供借款似乎是合理的。保护附属公司的法律独立性会导致债权人阶层投入过多量的社会资源以确定向他们借款的实体的公司地位。然而，虚假陈述原则看来还是适于处理这些情况的。事实上，在不存在虚假陈述的情况下，废除联营公司有限责任的规则不会减低任何一类债权人的风险，而只会增加他的信息成本。虽然公司　A的债权人知道，如果A违约他就可以取得A的附属公司B的财产；他也知道一旦B违约B的债权人可能有对A的财产提出清偿的请求，这又引起A对其自己债务（即A的债权人）违约。所以，为了知道应收取多高的利息率，他不得不对A和B的财务状况进行调查，而其结果可能是：公司B在业务上与公司A完全无关。　　　　
　　14。6现代公司中所有权与管理权的分离　　　　
　　人们普遍认为，公司法不仅不利于公司的债权人，而且不利于股东自身（这些信念相互一致吗？）。后一论点可概括成这样的思想：在公众持股公司中，所有权（股东）与管理权（经理人员）是分离的。但是，对这一所谓分离的大量担忧主要是由于没有将企业（firm）与公司（corporation）区别开来（参见14．1）。企业是一种组织生产的方式；而公司像债券信托契约（bondindenture）一样，是将资本引入企业的一种方式。典型的大商业实体具有企业和公司的双重性质。企业的管理权属于向雇员发布指令的经理团体，而实际上为企业购买投入并进行产品制造和销售的是企业的雇员。经理团体的人员包括那些富有业务经验而又专职从事日常管理工作的人员。典型的股东（非公众持股公司或某人持有某公司很大比例股份的情况除外）是不了解企业的业务状况的，而且他们并不将之作为获得生计的一个重要部分，所以就既不希望也没有积极性去参与企业的管理。他是一个消极投资者，而且由于其利益的流动性，他与企业只具有一种松散和暂时的关系。他的利益像债权人的利益一样，是一种金融利益而不是一种管理利益。　　　　
　　股东并不管理或控制“他们”的公司，正如债券持有人也不管理或控制公司、信托受益人不管理或控制受托人一样，这毫不奇怪。这三种人都享有投资收益，但也存在着差异：股东和信托受益人比债券持有人更容易因经理人员滥用职权和不履行义务而受损害。由于债券持有人有固定的利息率（它的价值在于它是自有资本投资的缓冲），所以他所关心的并不是企业得到令人满意的经营，而是不要经营得过糟以至于无法向他支付利息、或债券到期无力清偿其本金、或产生一些他在商谈利息时无法料想的事件。与之相反，股东的收益却与企业的经营状况和经理人员如何认真将企业收入的适当份额分配给股东直接有关——这就是说，经理履行其管理职能所追求的高于竞争收益的任何东西都是与股东息息相关的。　　　　
　　管理不善（过失）的危险性并没有经理人员不公正对待股东（不忠诚）的危险性大。管理不善并不是出于经理人员的私利；实际上它是与他们的私利严重冲突的，因为最终的企业破产（和经理人员未来就业希望的失却）将使他们面临更强的竞争对手。虽然经理人员由此将有极大的热情将企业管理好，或在他们自己无力将之管理好的情况下把他们的职位出售给那些能管理好企业的人，但他们公正对待股东（即，使公司股票的每股价值最大化）的积极性却被削弱了。当然，如果不公正对待股东的经理人员要想通过发行新股票而增加资本投入，那他就必须支付一笔溢价（作为保险费）；但溢价成本不是（或不是主要）由经理人员承担的，它将通过冲淡股权而由原股东承担。所以，股东和经理人员之间的这种潜在的利益冲突足以使我们作出这样的预见：股东通常会坚持在公司章程中载入有关保护性条款。　　　　
　　公司法通过在每一公司章程中示意股东应坚持的正常权利而降低了交易成本。在这些正常权利中，最重要的是依其持有的股份数而享有对公司董事会成员的投票表决权。董事会也不管理企业。它通常由高级经理人员加上在其他地方